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[16]李珥：《六条启》，《启议》，《栗谷全书》，卷八，169 页。

（4）第四根本法：作为公民人格基础的消极自由权。根由就在于：这不是一个普通法国家，宪法文本中的既定权力结构是中国宪法的真实存在，而非虚置，最高院的失败尝试本身就证明了中国司法从职业天命观出发的宪法想象无法获得中国宪法内部任何决定性政治力量或法律传统的支持，证明了法官眼中的中国宪法遭遇到了另外一种中国宪法——政治宪法，还证明了宪法的法律性和直接依托普通法院的宪法司法化无法承载中国宪法的整体生命。

相反，这启发我们一方面要认真对待中国宪法的文本，另一方面要重新解释中国宪法中的政治宪法结构与原则，从而呈现出立法者而不仅仅是法官视角中的中国宪法。该条第一款规定了人民主权原则，这是中华人民共和国的根本政治原则，可以说，一切违背人民主权原则的制度形式都不具有宪法上的合法性。宪法司法化及其所有的技术性储备都是必要的，但更为关键的是，我们如何使中国宪法获得真正的政治生命，如何通过宪法建构出意志饱满、行为理性的人民，显然，这些关于中国宪政转型的核心目标很难通过仅仅赋予中国宪法以司法生命来达成。在政治宪法论者看来，中国宪法文本中需要定点清除的恰恰就是其根本法的政治生命所在，是其宪法权力结构和道德基础得以确立的核心支点，是中国宪政转型的刚性约束所在。然而，中国的政治现代化经验又存在独特之处：一则，以半殖民地之残躯坚强捍卫内地之政治主权与内地政治选择与决断的自主性，以一种左右激烈震荡的非常政治模式回应革命建国主题，最终输出以八二宪法为基本框架的主体性中国的宪制结构。

笔者认为中国宪法上的人民主权原则作为宪法之道化成了两个代表制肉身：一是指向国体条款的真理代表制，其核心宪法含义是通过先进政党完成代表性的制度化。在世界宪政地图中，中国是大国宪政的异数。与之相对的政治宪政主义则将时间性的转型意识纳入理论建构之中，将转型政治作为介于非常政治和日常政治之间的一种相对独特而独立的政治阶段予以处理。

欧陆模式的核心特征在于：（1）审查主体采行机构模式，抛弃了宪法守护者的人格化特征（如贡斯当的君主和施米特的总统）。同样作为后发现代化国家，作为尾随者的国度，中国为何成为大国宪政的异数？为何一再错过随波逐流的历史契机？为何长久停留在文明冲突的状态？为何再次成为黑格尔所谓的世界历史的例外？为何作为普适价值的民主或司法审查难以顺利吸收中西比较意义上的文明冲突？这些问题构成了探索中国宪政转型之路的根本性设问。这些转型宪政国家的基本特征可以概括为：（1）转型国家主要通过制宪过程产生一部成文宪法来实现司法宪政主义模式之建构。我们当代最本质化的宪政运作与最具有解释意义的宪法理论大体并未超出训政的设定，尽管具体表述与制度安排有所差异。

美国模式的核心特征在于：（1）宪法是国家的根本法与高级法，高于议会法律。（3）美国联邦最高法院具有最高的司法审查权，其宪法解释同时拘束议会、政府和下级法院。

而且这一政治宪法学的视野将可能提出更为适当与关键的宪法理论命题：广义的宪政阶段论的理性基础与政治成就如何？制宪权与制宪代表权的关系如何？领导如何成为一种制度化的代表？人民如何既有序又生动？改革三十年里政治与行政过程的制度建构有何宪政意义？复合代表结构的哲学基础是什么？政治宪法结构如何经由共和主义原理而激活与演进？因应转型宪政的立法者的宪法学图景是什么？司法宪政主义在何种观念与制度前提下才有可能？这些围绕在八二宪法周围的根本性的理论问题如果不能获得真正的理论性解决，中国宪政在任何结构意义上的设计或变革都可能再次遭遇重大挫折，而我们民族的宪法心智依然超脱不了机械模仿的工匠层次。在模仿原型的转型国家中，对美国模式的典型模仿国有15个，对欧陆模式的典型模仿国有74个，可见欧陆模式的相对优势。就原型论而言，以司法审查模式观之，大体只存在美国的普通法院模式和欧陆的专门法院模式。（3）审查机构具有明显的政治性质，不是普通的司法机构。

中国的司法宪政主义作为一种承载过多外部性规范预设与立宪性改革期待的宪法理论进路，似乎不大适合对中国宪政做出真正科学的理解与解释。（4）审查机构之权限直接来源于成文宪法之规定。（5）转型国家中的亚洲国家之文明连续性与政治自主性相对较高，其宪政模式具有未定型的特点，其自身文化传统与历史经验对政体结构的塑造作用明显。中国宪政转型的真实命题是如何促使这一政治宪法结构根据人民主权的根本原理而获得理性化与制度化。

（7）审查重点在初期集中于分权监督与政体平衡，后逐渐转向权利保护。这一结构蕴含着中国百年宪政进程的丰厚政治遗产，并构成了形塑中国宪法权力结构并直接决定基本权利之优先顺序与实现程度的根本法。

（2）审查机构符合中立性权力的基本特征，是基于特殊功能需求而对分权结构进行的理性修正，相当于宪法中的第四种权力，无论是凯尔森的宪法法院模式还是法国的宪法委员会模式。我们的改革宪法在时间逻辑上对应于转型政治，我们需要一种对应并回应时代的宪法理论，政治宪法学与政治宪政主义的命意系于此。

（5）审查权安排上采行集中审查模式，不同于美国式的分散审查。（4）美国普通法院对涉及宪法的争议具有广泛的管辖权，成为美国的政治法庭。（5）缺乏成文宪法的明确授权，司法审查的普通法理由经常受到宪法之民主理由的挑战。（2）美国普通法院具有解释和适用宪法的天然权力，这种权力来自普通法传统而非宪法文本。（4）转型国家模式中以移植欧陆模式者相对居多，美国模式次之。以这一规范性视窗而非司法审查模式或人权保护指标去观察八二宪法与中国宪政，我们将能够更完整且更合理地理解中国宪政自身的演进路径与规律。

这种面向具体历史时间与实践的宪政理论来自于中国二十世纪建国精英的思想反思与制度建构，在孙中山与毛泽东的宪政思想中均留有此种宪政阶段论的明确表述。从贡斯当的中立性权力学说到施米特与凯尔森的宪法守护者之争，其间的理论路径与制度推演尽管存在较大分别，但欧陆法政思想家群体却共享着欧陆公法的理性建构主义传统，发展出了更为清晰简明的违宪审查制度。

回到中国语境，上述世界宪政地图的原型及其扩展面的描画并不能直接得出中国宪政优劣的结论，也不能直接指示中国宪政向何处去。（6）审查对象兼容法案的抽象审查和结合个案的附带审查。

根据张千帆教授的考察，世界上194个国家与地区中建立司法审查制度的有173个，占89%，其中亚洲比例最低，仅为70%，这未必是个缺陷，而正好证明了亚洲政治体系的多元性、传统性和自主性特征。美国式司法宪政主义的世界性影响伴随着美国作为世界新帝国的崛起而急剧扩展，甚至成为古老的欧洲大陆国家的效法对象

但是，民国时期的老问题还是纠缠着人们：宪法有了，但是宪法始终没有活起来，种种违宪行为已经习惯成自然。今年12月4日，是中国现行宪法通过并实施30周年的日子，更加值得纪念。在82宪法的影响下，三十年来中国在宪法兴邦之路上取得了令人瞩目的成绩，例如，司法系统的重建。之所以确定这一天为全国法制宣传日，是因为中国现行宪法是在1982年12月4日通过并实施的。

宪法之所以难以落实，原因是多方面的。宪法无实效，什么法治国、什么宪法兴邦，就只能是幻想。

100年前的1912年3月11日，《中华民国临时约法》公布实施，亚洲产生了第一个共和国，从此，宪法兴邦成为志士仁人的共识。这就有了三十年前的1982宪法。

1988年，最高人民法院的（88）民他字第1号解释（《最高人民法院关于雇工合同工伤概不负责是否有效的批复》）就以宪法为解释依据。[2]但是可惜的是，这些问题至今仍然没有解决，近年来不些还变得愈加严重。

要解决这一问题，现在的瓶颈是，这些集权人物是以党的名义存在的，因此，就需要切实落实18大的要求，要更加注重改进党的领导方式和执政方式，同时确保 党在宪法和法律范围内活动这一从12大就确立的党章原则得到切实落实。但令人扼腕有是，2008年最高人民法院（法释〔2001〕25号）司法解释却在没有申明任何理由的情况下被废止了，[3]这种出尔反尔的行为本身就有违宪之嫌。2012年12月4日 进入 周永坤 的专栏 进入专题： 宪法落实 。（4）提升公民权利的宪法地位。

（1）在指导思想上同阶级斗争为纲思想决裂。（5）恢复司法独立条款。

其直接原因是权力主体的抵制，因为宪法是以规范权力为主旨的法律，它必然会受到权力主体自发的反抗。1949年以后，我们走上了斯大林式专政之路，虽然早在1954就制定了宪法，但是不仅宪法是废纸，而且三十年没有刑、民基本法律，公安独大，人民权利被肆意践踏。

党的领导人对这一问题其实是看得十分清楚的。在实践上，司法界也有零星的冲动。

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